歐盟《外資審查條例》的出臺，標志著歐盟外國投資政策和規(guī)則的重大調(diào)整，將在歐盟內(nèi)外產(chǎn)生深遠影響。作為該條例的主要假想敵，中國勢必首當其沖受到影響。
面對來者不善的歐盟《外資審查條例》，我國政府和企業(yè)必須引起高度重視，予以妥善應(yīng)對。
2019年3月5日，歐盟理事會批準了《關(guān)于建立歐盟外國直接投資審查框架的條例》（以下簡稱《外資審查條例》）。該條例首次在歐盟層面構(gòu)建起統(tǒng)一的外資安全審查框架，使得非歐盟企業(yè)對歐投資面臨更加嚴密的審查網(wǎng)絡(luò)?！锻赓Y審查條例》的出臺標志著歐盟外國投資政策和規(guī)則趨向階段性保守，且對中國的指向性相當明顯，需要引起高度關(guān)注。
歐盟外資審查新規(guī)的核心內(nèi)容
在《外資審查條例》之前，歐盟層面并無統(tǒng)一的外資安審制度，也沒有正式的協(xié)調(diào)機制或合作框架。《外資審查條例》第1條開宗明義地指出，其旨在為成員國基于安全或公共秩序理由進行外資審查建立框架，并在成員國之間以及成員國與歐盟之間建立合作機制。作為歐盟立法，《外資審查條例》并不取代成員國現(xiàn)有外資安審機制，也不強制要求任何成員國建立或維持該等機制，而是旨在為已有或希望建立審查機制的成員國創(chuàng)設(shè)一個授權(quán)框架。換言之，盡管《外資審查條例》并不主動要求建立外資安審機制，但成員國已有或?qū)砜赡芙⒌膶彶闄C制都必須遵守其相關(guān)規(guī)定。
《外資審查條例》第4條列舉了判斷影響安全或公共秩序可能性的考量因素。這是條例最具實質(zhì)意義的內(nèi)容，因為其反映了歐盟的真實意圖及核心關(guān)切。根據(jù)第4（1）條，在確定某項外國投資有無可能影響安全或公共秩序時，成員國和歐盟委員會可以重點考慮該投資對如下方面的潛在影響：（1）關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，無論有形或無形，包括能源、交通、水、衛(wèi)生、通訊、媒體、數(shù)據(jù)處理或存儲、航空航天、國防、選舉和金融基礎(chǔ)設(shè)施，敏感設(shè)施，以及用于這類基礎(chǔ)設(shè)施的土地和不動產(chǎn)；（2）關(guān)鍵技術(shù)及軍民兩用物品，包括人工智能、機器人、半導(dǎo)體、網(wǎng)絡(luò)安全、航空航天、國防、能源存儲、量子及核技術(shù)，以及納米技術(shù)和生物技術(shù)；（3）關(guān)鍵輸入品的供應(yīng)，包括能源、原材料和食品；（4）獲取或控制包括個人數(shù)據(jù)在內(nèi)的敏感信息的能力；（5）媒體的自由與多元。不僅如此，《外資審查條例》第4（2）條還規(guī)定，成員國和歐盟委員會在作出決定時可以特別考慮如下因素：（1）外國投資者是否通過所有權(quán)結(jié)構(gòu)或重大資助等方式，直接或間接地受到外國政府（包括政府機構(gòu)或武裝部隊）控制；（2）外國投資者是否已經(jīng)卷入影響某一成員國安全或公共秩序的活動；（3）是否存在該外國投資者從事非法或犯罪活動的嚴重風(fēng)險。
概而言之，可以說歐盟的核心關(guān)切主要是兩端，一是投資標的，二是資金來源。就投資標的而言，《外資審查條例》聚焦于對成員國或歐盟具有戰(zhàn)略重要性的基礎(chǔ)設(shè)施、高新技術(shù)、敏感信息和能源物資供應(yīng)，關(guān)注外國投資者借助特定投資獲得戰(zhàn)略競爭優(yōu)勢的可能性。就資金來源而言，該條例則聚焦于資金性質(zhì)和來源，或者說投資者與政府的關(guān)系，關(guān)注外國投資者是否因其與政府之間的密切關(guān)系而受到以補貼等形式呈現(xiàn)的資金資助，從而在市場條件之外享有不公平的競爭優(yōu)勢。這種聚焦，實質(zhì)上是將企業(yè)的國有性質(zhì)以及一國的產(chǎn)業(yè)政策和對外投資整體戰(zhàn)略視為一種“原罪”，拋棄了“所有制中立”的傳統(tǒng)原則，帶有濃厚的“所有制歧視”色彩。
歐盟外資審查新規(guī)的潛在影響
《外資審查條例》的出臺標志著歐盟外國投資政策和規(guī)則的重大調(diào)整，將在歐盟內(nèi)外產(chǎn)生深遠影響。作為該條例的主要假想敵，中國勢必首當其沖。
首先，關(guān)于投資標的和資金來源的核心關(guān)切，將使中國企業(yè)成為重點盯防對象。就投資標的而言，該條例所列舉的“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”和“關(guān)鍵技術(shù)”，很多是中國企業(yè)擁有競爭優(yōu)勢乃至占據(jù)領(lǐng)先地位的領(lǐng)域，例如已然成為當下中美歐競爭焦點的5G技術(shù)。而就資金來源而言，該條例第4（2）（a）條明確指示，在確定一項外國投資有無可能影響安全或公共秩序時，要特別考慮“外國投資者是否通過所有權(quán)結(jié)構(gòu)或重大資助，直接或間接受到包括國家機構(gòu)或武裝部隊在內(nèi)的第三國政府控制”。這一條款幾乎是為中國量身定做，其實質(zhì)效果是對中國企業(yè)與政府之間的控制關(guān)系作出“有罪推定”，不僅試圖將國有企業(yè)等同于履行政府職能的“公共機構(gòu)”，還試圖基于產(chǎn)業(yè)補貼、銀行貸款等資金方面的理由，將控制關(guān)系推定延伸至所有權(quán)結(jié)構(gòu)之外，從而將華為這樣的民營企業(yè)也涵蓋在內(nèi)。
其次，審查因素的泛化和認定標準的模糊，增加了通過安全審查的難度和不確定性。傳統(tǒng)的國家安全審查主要關(guān)注國防安全，側(cè)重于國防、軍事等領(lǐng)域，后來雖然逐漸向經(jīng)濟安全擴展，但在認定上仍然相對嚴格。《外資審查條例》的相關(guān)條款則使得審查因素大為泛化：一是將“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”的范圍擴展至“對使用這類基礎(chǔ)設(shè)施至關(guān)重要的土地和不動產(chǎn)”，從而擴展了“安全”的外延，將針對諸如酒店、寫字樓、周邊地塊之類不動產(chǎn)的投資行為也潛在地納入了審查范圍；二是未對“公共秩序”這樣一個彈性頗大的概念加以界定，從而進一步泛化了審查因素，增加了裁量空間；三是在涉及“事關(guān)歐盟利益的項目或計劃”時，歐盟委員會在外資安全審查方面擁有較大發(fā)言權(quán)乃至一定意義上的主導(dǎo)權(quán)，但對于“相當數(shù)量”和“重要份額”這兩個關(guān)鍵限定概念，《外資審查條例》卻是點到即止、語焉不詳，給歐盟委員會留下了充分的自由裁量空間。
最后，一些中國企業(yè)此前采取的先投資于對外國投資規(guī)制相對寬松的成員國，再向其他成員國轉(zhuǎn)移，借此規(guī)避最終目的地國較為嚴格的外資安審機制的“迂回模式”，恐將難以為繼。一方面，《外資審查條例》明確提出了反規(guī)避要求，要求設(shè)置有審查機制的成員國“維持、修改或采取必要措施，辨識并防止規(guī)避審查機制和審查決定的行為”，包括那些“被人為安排成來自聯(lián)盟內(nèi)……投資者最終由第三國自然人或企業(yè)所有或控制的投資”；另一方面，在《外資審查條例》的示范效應(yīng)下，將會有更多成員國選擇建立安全審查機制，從而使得歐盟內(nèi)的外資審查網(wǎng)絡(luò)覆蓋更加周延，進一步壓縮迂回模式的應(yīng)用空間。
歐盟外資審查新規(guī)的應(yīng)對思路
面對來者不善的歐盟《外資審查條例》，我國政府和企業(yè)必須引起高度重視，予以妥善應(yīng)對。
首先，應(yīng)當援引世界貿(mào)易組織多邊規(guī)則和歐盟既有判例，限定“安全”和“公共秩序”的范圍，防止對其可能的濫用。盡管投資領(lǐng)域尚無多邊條約，WTO協(xié)定也未對投資規(guī)則作出細致規(guī)定，但服務(wù)貿(mào)易中的“商業(yè)存在”這一類型本質(zhì)上構(gòu)成投資行為，大部分歐盟國家對于《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》下的計算機及相關(guān)服務(wù)、通訊服務(wù)、視聽服務(wù)等行業(yè)也都承諾了市場準入和國民待遇。這構(gòu)成中國企業(yè)主張相關(guān)權(quán)利和待遇的基礎(chǔ)。另一方面，《外資審查條例》明確指出，歐盟及其成員國對條例的實施應(yīng)當符合《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第14（a）條（“一般例外”之“公共秩序例外”）和第14條之二（“安全例外”）關(guān)于以安全和公共秩序為依據(jù)施加限制性措施的相關(guān)要求。而根據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》上述條款，“安全例外”主要涉及軍事設(shè)施、核材料以及戰(zhàn)時或者國際關(guān)系中的其他緊急情況，“公共秩序例外”則限于社會根本利益受到足夠嚴重的真實威脅的情形。應(yīng)當充分利用相關(guān)規(guī)則和既有判例，對未來《外資審查條例》下的安全審查行為進行合理的抗辯和制約。
其次，要盡快升級和完善我國外商投資國家安全審查機制，對外形成必要威懾。我國現(xiàn)有國家安全審查機制的主要依據(jù)是2011年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（國辦發(fā)〔2011〕6號）和2015年《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》（國辦發(fā)〔2015〕24號），對于安全審查的范圍、內(nèi)容、機制和程序作出了基本規(guī)定。但一方面，這兩份規(guī)范性文件的法律效力層級不高，權(quán)威性不足；另一方面，相關(guān)機制和程序還不夠完善，特別是在審查機構(gòu)和工作機制上采取以國家發(fā)改委和商務(wù)部“雙牽頭”的較為松散的部際聯(lián)席會議形式，有效性和終局性存疑。2019年3月15日通過、2020年1月1日起施行的《外商投資法》明確規(guī)定，國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查，依法作出的安全審查決定為最終決定。應(yīng)當以此為契機，盡快出臺配套法規(guī)，完善相關(guān)機制，對外形成必要威懾。
再次，要在規(guī)則和制度層面進一步厘清政企關(guān)系，避免授人以柄。如上所述，《外資審查條例》格外關(guān)注政府與投資者之間的控制關(guān)系，這反映出歐盟對于中國政企關(guān)系根深蒂固的不信任。進而言之，這反映出西方國家對于中國社會主義市場經(jīng)濟體制和模式根深蒂固的不信任。例如，2017年6月通過并施行的《國家情報法》第7條規(guī)定，任何組織和公民都應(yīng)當依法支持、協(xié)助和配合國家情報工作，保守所知悉的國家情報工作秘密。一些西方國家據(jù)此斷言，中國企業(yè)將會配合政府開展竊密行為，中國政府可以要求本國企業(yè)提供境外的相關(guān)情報信息，乃至在本國通信設(shè)備中放置“后門”。這些論斷和指責(zé)固然充滿意識形態(tài)偏見，但也從一個側(cè)面提醒我們，不妨在規(guī)則和制度構(gòu)建上做得更加細致周全，避免授人以柄。在整體層面，可以考慮由適當部門出臺政府與企業(yè)行為守則，進一步厘清政府與企業(yè)、政府與市場的關(guān)系；在具體層面，例如情報收集領(lǐng)域，可以考慮制定《國家情報法》實施細則，具體規(guī)定相關(guān)信息收集程序，并將信息范圍嚴格限定為與國家安全有關(guān)，同時強調(diào)依法保障通訊自由和通訊秘密。
最后，應(yīng)當進一步擴大外資市場準入，回應(yīng)和消除歐盟在“對等”方面的質(zhì)疑和顧慮。近年來，歐美發(fā)達國家在對華經(jīng)貿(mào)關(guān)系中日益強調(diào)對等性，主張中國應(yīng)當開放更多市場、承擔更高義務(wù)。歐盟委員會《駕馭全球化》文件也強調(diào)，要以對等方式開放市場。拋開在基本立場上的一些分歧不論，這既是雙方經(jīng)濟實力消長變化的自然結(jié)果，在很大程度上也符合中國推進新一輪高水平對外開放的總體方向。《外商投資法》第4條明確規(guī)定，我國對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度；我國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定對外國投資者準入待遇有更優(yōu)惠規(guī)定的，還可以按照相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。在2019年4月26日第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇開幕式上的主旨演講中，國家主席習(xí)近平宣布，中國將采取一系列重大舉措推進更高水平對外開放，包括在更廣領(lǐng)域擴大外資市場準入，繼續(xù)大幅縮減負面清單，在更多領(lǐng)域允許外資控股或獨資經(jīng)營。長遠而言，這無疑是應(yīng)對歐盟外資審查潛在壓力、尋求雙方經(jīng)貿(mào)投資關(guān)系“新常態(tài)”的治本之道。